Piero, d'origine italienne, et Laurence, d'origine suisse, mariés, domiciliés en Suisse, à Genève, souhaitent diriger leur volonté commune afin de déterminer, en cas de décès, la tutelle de leur enfant orphelin, Marco, en bas âge.
En Suisse, c'est l'Autorité Cantonale de protection de l'enfant (APEA à Genève) qui est compétente pour évaluer la tutelle de Marco au moment du décès de ses parents (article 327 CCS). Plusieurs éléments seront pris en considération lors de cette enquête, notamment la proximité parentale et géographique, l'intérêt supérieur de l'enfant, la différence d'âge entre le tuteur proposé et l'enfant, l'importance et la régularité des contacts établis entre le tuteur proposé et l'enfant. D'autres mesures, notamment de protection provisoire ou non, seront éventuellement prises par la même autorité.
Les époux pourront rédiger un document contenant les "directives en matière d'autorité parentale", parfois appelé "testament parental" / "testamento genitoriale". Ce document, qui peut prendre également la forme d'un document word, devra contenir, en plus de la date, le lieu, la signature des époux, également la nomination du tuteur effectif et les motifs de leur choix. Il est recommandé également de nommer un tuteur remplaçant, ou supplétif ; et d'indiquer, au besoin, les proches de la famille à qui les parents ne souhaitent pas confier la garde de leur enfant, notamment sur la base de tel ou tel motif qui devra être inclu dans ledit document. Une copie de ce document pourra être conservée par la tutrice ou le tuteur.
Nous encourageons l'intervention d'un juriste, avec des compétences solides en droit international privé et comparé (ainsi que celle d'autres experts en ce qui concerne les aspects non-juridiques), qui pourra vous renseigner au sujet d'autres ordres juridiques concernés. Celui-ci est le cas, notamment, dans des situations où la famille songe vraisemblablement à s'établir dans un autre État, avec lequel elle possède des attachments (ex. proches maternels ou paternels) ; ou s'il est légitime de penser que l'enfant changera vraisemblablement sa résidence habituelle, par exemple en cas de parents séparés. Il évident que le déplacement potentiel de la famille ou de l'enfant doive s'appuyer sur un faisceau d'indices sérieux.
Pour le surplus, nous attirons votre attention sur le fait que votre choix ne sera pas déterminant, car les autorités compétentes appliqueront le droit d'office. Cependant, votre volonté, le plus juridiquement complète, sera certainement prise en compte par les autorités compétentes du domicile (ou, selon le cas, de la résidence habituelle) du mineur, en l'espèce de Marco, au moment de l'ouverture de la procédure.
Autorité parentale, démarches
Protection de l'enfant, référence
CCS, dispositions pertinentes (articles 25, 297 al. 2, 301 lit.a, 314, 315, 327, 446)
LDIP, article 85 (pour des couples ayant des attachments avec deux où plusieurs États dont un est la Suisse).
ATF 5A_439/2009 (en allemand, sur l'incidence de la "directive" et l'établissement des faits par les autorités compétentes)